Informe no. 80/15 caso 12. 689

Tercer Recurso de Amparo

54. 
    El 14 de marzo de 2001, J.S.C.H. interpuso recurso de amparo ante el Juzgado Quinto de Distrito “A” en Materia Administrativa en el Distrito Federal (Juicio No. 173/2001), en donde reclamó: 1) los artículos 22 fracción IV, y 197 de la Ley del ISSFAM, 2) El oficio J-AMPS-1-4761 de 12 de febrero de 2001 mediante el cual se declara la procedencia definitiva de retiro, 3) la ejecución del oficio J-AMPS-1-4761 de 12 de febrero de 2001 mediante el cual se declara la procedencia del retiro, 4) cualquier acto que sea consecuencia del oficio J-AMPS-1-4761 de 12 de febrero de 2001, 5) el oficio J-AMPS-1-4761 de 12 de febrero de 2001 mediante el cual se determinó que J.S.C.H. causaba baja del activo y alta en situación de retiro y 6) cualquier acto que sea efecto o consecuencia del oficio AMP-II-4755/432 de 12 de febrero de 2001³².
    

55. 
    En este juicio se otorgaron medidas cautelares para recibir tratamiento médico y los medicamentos necesarios³³. Mediante sentencia de 22 de marzo de 2002, el Juzgado Quinto de Distrito otorgó el amparo por considerar que el VIH es susceptible de tratamiento, y por lo tanto no encuadra en la causa de inutilidad prevista en la fracción 117 de la primera categoría de las tablas anexas a la Ley del ISSFAM³⁴.
    

56. 
     Frente a dicha sentencia, la Secretaría de la Defensa Nacional presentó un recurso de revisión ante el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que fue admitido a trámite el 10 de mayo de 2002. El 26 de junio de 2002, el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito (Expediente 141/2002-1797) revocó la sentencia recurrida y por las particularidades del caso ordenó la realización de un examen pericial y la realización de un nuevo juicio, “dada la trascendencia de la garantía individual que se ve comprometida en este caso, como lo es el derecho a la salud del gobernado; aunado a que con esta determinación, no se afecta el principio de equidad procesal de las partes, pues tal probanza podría beneficiar tanto a una como a otra de ellas”³⁵. 
    

57. 
     Se realizaron exámenes periciales por las partes que fueron adjuntados al proceso³⁶. Se repuso un nuevo juicio de garantías que recayó en el Juez Quinto de Distrito “A” en Materia Administrativa en el Distrito Federal. El Juez Quinto de Distrito “A” en Materia Administrativa en el Distrito Federal negó el amparo por considerar que los dictámenes periciales “no creaban ánimo de convicción”³⁷. El Tribunal señaló:
    

[…] aun y cuando los peritajes de la quejosa y oficial, coincidan en dictaminar que la enfermedad de la que es portadora el peticionario de garantías, sea susceptible de tratamiento, y cuyo manejo adecuado de la enfermedad permite al quejoso desarrollar sus actividades normales, entre ellas, las funciones laborales que tiene a su cargo en el Instituto armado del país, tales peritajes no crean ánimo de convicción en este órgano jurisdiccional […] porque debe atenderse en principio, que el servicio activo de las armas exige la disponibilidad del personal que lo integra, y que sus condiciones sean aptas y óptimas para el eficaz desempeño de la función […]³⁸.

58. 
    El Tribunal determinó que el tratamiento del VIH “es un paliativo, que no tiene como finalidad que el paciente recupere la salud, y con ello, las capacidades físicas y mentales para afrontar las actividades normales de su vida laboral”³⁹.
    

59. 
    El señor J.S.C.H. planteó un recurso de revisión el 11 de junio de 2003 que correspondió conocer al Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Mediante decisión del 3 de septiembre de 2003, dicho Tribunal confirmó la sentencia recurrida⁴⁰. El 7 de octubre de 2003, el Juez Quinto de Distrito declaró el juicio de amparo 173/2001 como asunto totalmente concluido y ordenó su archivo⁴¹.
    

Procedimiento seguido en el caso de M.G.S.

60. 
    Obra en el expediente aportado por el Estado, un documento de consentimiento válido para la realización de las pruebas para la detección del VIH, firmado el 24 de julio de 2001 por M.G.S. en el que se establece lo siguiente⁴²:
    

autorizo libre y voluntariamente la realización de estudios de laboratorio para la detección de anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), por la técnica de análisis de inmunoenzimático (ELISA). Me han explicado y he entendido todas las referencias al riesgo-beneficio esperado. He comprendido que se podrán necesitar otras pruebas confirmatorias si el resultado es positivo y también, de que los resultados serán entregados al médico solicitante y se manejarán en forma confidencial y discreta.

61. 
    El 28 de julio de 2001 se emitió certificado médico mediante el cual se determinó que M.G.S. “se encuentra inútil en primera categoría por padecer positividad a la prueba de Elisa para la detección de anticuerpos del virus de la inmunodeficiencia humana, confirmada mediante la reacción del Western Blot y datos de infección por gérmenes oportunistas […] Dicho padecimiento amerita custodia familiar”⁴³.
    

62. 
    Mediante oficio de fecha 3 de agosto de 2001 emitido por la Dirección General de Infantería dirigido al Comandante de la VI Región Militar, se informó que M.G.S. causa baja del Batallón de Infantería por “habérsele establecido el diagnóstico de positividad a la prueba de Elisa para la detección del virus de la inmunodeficiencia humana […] según certificado médico de inutilidad en primera categoría, fracción 117 de las tablas anexas a la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas”⁴⁴. Según se desprende del expediente, dicho oficio fue transmitido “para su superior conocimiento” y “para su conocimiento” a 19 autoridades internas, incluyendo la concubina de la presunta víctima⁴⁵.
    

63. 
    El 7 de diciembre de 2001, M.G.S. fue notificado del acuerdo del General Secretario de la Defensa Nacional que declaraba la procedencia de su retiro por inutilidad fuera de actos de servicio⁴⁶. El 27 de diciembre de 2001, M.G.S. expresó su inconformidad sobre la “situación apremiante por la declaración y la procedencia de retiro involuntario” ante el General Secretario de la Defensa Nacional y solicitó se le proporcione la atención médica y las medicinas correspondientes y la posibilidad de considerar haber de retiro⁴⁷.
    

64. 
    Mediante Oficio No. SGB-III-06650, la Dirección General de Justicia Militar notificó a M.G.S. informándole que no es procedente conceder el beneficio que solicita debido a que el artículo 197 de la Ley del ISSFAM establece que el militar notificado sobre su retiro sólo puede manifestar su inconformidad respecto de la procedencia o improcedencia de retiro, a la jerarquía militar con que debe ser retirado y al cómputo de servicios⁴⁸.
    

65. 
    Mediante oficio SAMT-7573 de 29 de junio de 2002 emitido por la Dirección General de Infantería Administrativa dirigida al Comandante de la I Región Militar, se ordenó la baja de M.G.S. de las fuerzas armadas con fecha 30 de junio de 2002, y alta en situación de retiro con fecha 1 de julio de 2002⁴⁹.
    

66. 
    El 31 de julio de 2002, M.G.S. presentó una demanda de amparo (1042/2002-IV) ante el Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal en contra del oficio SAMT-7573 de 29 de junio de 2002, reclamando 1) la inconstitucionalidad del artículo 22 fracción IV de la Ley del ISSFAM, 2) oficio SAMT-7573 de 29 de junio de 2002 mediante el cual se declara la baja del activo y alta en situación de retiro de Mario Gómez, 3) cualquier acto que sea efecto o consecuencia del oficio SAMT-7573 de 29 de junio de 2002, 4) el oficio 308-A.1.1.1./5509/02 de 28 de mayo de 2002 emitido por la Dirección de Seguridad Civil y Militar al ISSFAM mediante el cual se establece el monto por concepto de compensación para M.G.S., así como otros oficios relacionados⁵⁰.  Asimismo se le concedió una medida cautelar para que se le continuara otorgando la atención médica y los medicamentos esenciales para un adecuado tratamiento del virus del VIH⁵¹.
    

67. 
    Mediante sentencia de fecha 9 de abril de 2003, el Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa resolvió sobreseer el juicio de amparo considerando que M.G.S. no combatió el primer acto de aplicación de la Ley del ISSFAM, “consintiendo tácitamente el acto al no interponer el recurso de amparo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que le fue notificado el oficio SGB-III-37787 de 7 de diciembre de 2001, primer documento que declara la procedencia de su retiro”⁵². M.G.S. interpuso el recurso de revisión en contra de la sentencia mencionada que recayó en el Noveno Tribunal Colegiado en materia administrativa el 11 de junio de 2003. El Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2003 (Expediente R.A. 292/2003-3708), confirmó la sentencia de primera instancia⁵³.
    

68. 
    Igualmente, el Tribunal consideró que al haber presentado el recurso administrativo de inconformidad establecido en el artículo 197 de la Ley del ISSFAM, debió interponer un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 11, fracción V de la Ley Orgánica del Tribunal. El 22 de octubre de 2003, el Juzgado Noveno de Distrito, con fundamento en lo previsto del artículo 113 de la Ley de Amparo, archivó el expediente como asunto concluido⁵⁴.
    

69. 
    Respecto del acceso a servicios de salud brindados por el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas, es un hecho no controvertido por las partes que, después de haber sido retirados de las Fuerzas Armadas, en el caso de J.S.C.H., éste continuó recibiendo prestaciones de salud por parte de la referida institución en su calidad de derecho habiente de su esposa que también forma parte de la Fuerzas Armadas. En el caso de M.G.S. éste perdió el acceso a los servicios de salud proporcionados por el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas.
    

Modificaciones posteriores a la Ley del ISSFAM

70. 
    Con el fin de entender el contexto aplicable bajo la ley nacional, corresponde notar que con fecha 9 de julio de 2003 se derogó la Ley del ISSFAM de fecha 1976 y se aprobó una nueva Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas. La nueva Ley estableció específicamente en su artículo 226, Primera Categoría, fracción 83, y Segunda Categoría, fracción 45, al VIH como causal de retiro de las Fuerzas Armadas⁵⁵:
    

Artículo 226: Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por inutilidad se aplicarán las siguientes tablas:

Primera Categoría

83. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana, confirmada con pruebas suplementarias más infecciones por gérmenes oportunistas y/o neoplasias malignas

Segunda Categoría
45. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementarias.

71. 
    El 19 de febrero de 2007, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación inició la discusión de 12 amparos en revisión, no el presente caso, en los que se impugnó la inconstitucionalidad de retiro por inutilidad adquirida por actos fuera del servicio de los miembros de las fuerzas armadas regulado por la Ley del ISFFAM⁵⁶. Dicho procedimiento fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte en sesión privada de fecha 27 de febrero de 2007. La Corte determinó que la única causa constitucional que justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por motivos de salud, es la inutilidad, entendida como la no aptitud física o mental para el servicio de las armas y no la existencia de un padecimiento o enfermedad, debido a que ello no implica necesariamente que el grado de afectación de la salud del militar le impida desempeñar las funciones inherentes a su encargo⁵⁷.
    

72. 
    Consecuentemente, la Suprema Corte declaró la inconstitucionalidad del Artículo 226 de la Ley del ISSFAM de 2003, Segunda Categoría, numeral 45, que preveía como causa de inutilidad el ser seropositivo al VIH, por ser violatorio de las garantías de igualdad y no discriminación que consagra el Artículo 1º de la Constitución Federal. Consideró asimismo que el padecimiento de VIH no implica una incapacidad para el servicio de las armas, por lo que corresponderá a las autoridades castrenses determinar, en cada caso, si el grado de afectación a la salud del militar que lo padece, lo imposibilita para permanecer en el servicio activo.
    

73. 
    Como producto de la concesión de cinco amparos en contra del artículo 226, Segunda Categoría, Numeral 45 de la Ley del ISSFAM, la Suprema Corte sentó jurisprudencia en el tema⁵⁸. El 15 de octubre de 2007, la SCJN aprobó la Tesis Jurisprudencial 131/2007 que estableció lo siguiente⁵⁹:
    

SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS. EL ARTÍCULO 226, SEGUNDA CATEGORÍA, FRACCIÓN 45, DE LA LEY DEL INSTITUTO RELATIVO, QUE PREVÉ LA CAUSA LEGAL DE RETIRO POR INUTILIDAD BASADA EN LA SEROPOSITIVIDAD A LOS ANTICUERPOS CONTRA EL VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH), VIOLA EL ARTÍCULO 1° DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El legislador a través de dicha causa legal de retiro, persigue, como finalidad constitucionalmente válida, la eficacia de las fuerzas armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y de terceros; sin embargo, dicha regulación implica una distinción legal entre los integrantes de las Fuerzas Armadas Mexicanas violatoria de las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, contenidas en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que carece de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, toda vez que: 1) es inadecuada para alcanzar la finalidad mencionada, por que la ciencia médica, reflejada en distintas directrices nacionales e internacionales, ha demostrado la inexactitud de que quienes porten dichos virus sean –per se- agentes de contagio directo y en consecuencia, individuos ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército; 2) es desproporcional, porque el legislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tenía a su disposición alternativas menos gravosas para el militar implicado, considerando que la legislación castrense hace posible su traslado a un área distinta, acorde a las aptitudes físicas que va presentando durante el desarrollo del padecimiento, como sucede con diversas enfermedades incurables; y, 3) carece de razonabilidad jurídica, en virtud de que no existen bases para justificar la equiparación que ha hecho el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) pues bajo esa concepción habría múltiples casos en los que la merma en la salud permitiría justificar la separación inmediata del trabajo y la sustracción a los servicios de salud respectivos, sin analizar previamente si los efectos del mal le permiten o no desplegar con solvencia la actividad para la cual hubiera sido contratado, nombrado o reclutado.

74. 
    Mediante reforma publicada el 20 de noviembre de 2008, la Ley del ISSFAM de 2003 fue modificada de la siguiente forma⁶⁰:
    

Artículo 226: Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por incapacidad se aplicarán las siguientes tablas:

Primera Categoría, fracción 83: La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana, confirmada con pruebas suplementarias más infecciones por gérmenes oportunistas y/o neoplasias malignas, en etapa terminal por más de seis meses.
Lista de padecimientos que por producir trastornos funcionales de menos del 20% ameritan

cambio de Arma o Servicio a petición de un Consejo Médico.

19. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementarias, que limite la actividad funcional militar por requerir de control y tratamiento médico.