En el Informe No. 02/09 de fecha 4 de febrero de 2009, la Comisión concluyó que la petición era admisible en relación a los artículos 2, 5.1, 8.1, 11 y 24 de la Convención Americana en conexión con el artículo 1.1 de dicho instrumento internacional. La Comisión transmitió el informe a los peticionarios y al Estado el 10 de febrero de 2009, y fijó un plazo de dos meses a fin de que presenten observaciones adicionales sobre el fondo. Asimismo, se puso a disposición de las partes conforme a lo dispuesto por el artículo 48.1.f de la Convención Americana, para llegar a una solución amistosa del asunto.
Las observaciones adicionales sobre el fondo de los peticionarios fueron recibidas el 20 de mayo de 2009 y las del Estado fueron recibidas el 17 de diciembre de 2009.
Además, la CIDH recibió información de los peticionarios en las siguientes fechas: 17 de marzo de 2009, 5 de marzo de 2010, 20 de septiembre de 2010, 3 de julio de 2011, 31 de julio de 2011. Dichas comunicaciones fueron debidamente trasladadas al Estado.
Por otra parte, la CIDH recibió observaciones del Estado en las siguientes fechas: 21 de junio de 2010, 13 de diciembre de 2010. Dichas comunicaciones fueron debidamente trasladadas a los peticionarios.
C.POSICIÓN DE LAS PARTES
A. Posición de los peticionarios
Los peticionarios sostienen que las presuntas víctimas, J.S.C.H. quien se desempeñaba en el cargo de Subteniente Conductor adscrito a la sección séptima del Estado Mayor de la Secretaría de la Defensa Nacional con 19 años de servicios prestados, y M.G.S., quien tenía el cargo de Cabo de Infantería en la Secretaría de la Defensa Nacional, con 12 años de servicios prestados, fueron víctimas de discriminación debido a que fueron dados de baja del Ejército mexicano en los años 1998 y 2002 respectivamente, por ser portadores del VIH. Asimismo, sostienen que la baja del Ejército mexicano significó para ellos graves consecuencias entre las que destacan el cese en el pago de sus emolumentos como miembros de las fuerzas armadas, pérdida del derecho a pensionarse según los términos de la legislación militar, pérdida del derecho a recibir asistencia médica y medicamentos para tratar el VIH en calidad de integrantes de las fuerzas armadas, así como una intromisión en su vida privada al divulgarse su estado de salud al interior de las fuerzas armadas.
Los peticionarios afirman que no existió una justificación razonable para el despido de las presuntas víctimas. Informan que cuando fueron diagnosticadas como portadoras de VIH, se les inició un proceso que culminaría con su retiro del servicio del Ejército a causa de una apreciación inadecuada sobre su estado de salud. Alegan que las autoridades aplicaron la fracción IV del artículo 22 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (en adelante “ISSFAM”) que establecía que era causa de retiro quedar inutilizado fuera de actos de servicio, junto con la fracción 117 de la misma ley que establecía como causa de inutilidad “la susceptibilidad a infecciones recurrentes atribuibles a estados de inmunodeficiencias celulares o humorales del organismo, no susceptible de tratamiento”, para dar de baja de las Fuerzas Armadas a las personas que padecieran VIH, al entenderse indebidamente que el VIH no era tratable. Con lo cual, según los peticionarios, el Estado incumplió con el artículo 24 de la Convención Americana.
Indican que no se puede tener la legislación en mención como razonable, porque no aprueba un test o juicio de proporcionalidad o necesidad para considerarla como no arbitraria. Aunque pudiera alegarse como finalidades legítimas la eficacia de las fuerzas armadas y la integridad de su personal y de terceras personas, lo cierto es que tales fines no justifican que se segregue a las personas portadoras de VIH. Ello en razón de que su presencia no pone en peligro la integridad física y la salud de nadie más y porque esa condición no repercute automáticamente en su eficacia laboral. Asimismo, tampoco es la medida idónea porque la eficacia del Ejército se relaciona con el rendimiento concreto de sus integrantes, con su capacitación, adiestramiento y equipamiento, entre otros, así como porque con las debidas precauciones e información, el VIH no es problemático. Asimismo indican que no es una medida necesaria porque conlleva a una afectación desmedida al principio de igualdad y a los demás derechos involucrados como el derecho al trabajo. Agregan que no es proporcional porque al aplicar la medida se les priva de su trabajo e ingresos, seguridad social, atención médica e integral lo cual repercute en su integridad física, a parte de que se les discrimina.
Agregan que si bien la salud de las personas puede repercutir en su rendimiento laboral, la misma no puede atribuirse en automático y de modo permanente como causal de inutilidad o incapacidad para laborar.
Señalan que por el trato discriminatorio que padecieron a través de las normas legales establecidas, se afectó los derechos de las presuntas víctimas al trabajo, a la seguridad y a la salud reconocidos en el Protocolo de San Salvador. Agregan que por el sólo hecho de ser portadores de VIH, quedaron sin la atención integral y gratuita de salud que se les proporcionaba en el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas y en el Hospital Central Militar. Indican que los supuestos servicios médicos que el Estado alega haber puesto a disposición de las presuntas víctimas después de ser sustituidos, no cumplen con los estándares de disponibilidad, accesibilidad, asequibilidad y de calidad necesarios para tratar de manera adecuada su salud. Para ello presentan el informe del Centro Nacional para la Prevención y Control de VIH-SIDA (en adelante “CENSIDA”), a través del cual dicha institución reconoce, contrario, a lo que el Estado mexicano afirma, que “no presta atención médica a los pacientes con VIH” y que tampoco “cuenta con una red de servicios hospitalarios” para la atención integral a pacientes con VIH.
Asimismo, señalan que el CENSIDA aclaró que la clínica especializada “Flora” a la que hace referencia el Estado no existe. Indican que en lo que se refiere a la “Clínica Especializada Condesa” a la que el Estado remitió a M.G.S. después de haberlo dado de baja de las Fuerzas Armadas, sólo proporciona medicamentos antirretrovirales gratuitamente pero carece de servicios hospitalarios de internamiento, así como servicios de urgencias médicas y servicios para la atención integral de pacientes con VIH o SIDA que padecen infecciones oportunistas y/o cáncer asociados al SIDA. En caso de requerir de dichos servicios, son referidos a la red de hospitales de la Secretaría de Salud del Gobierno del Distrito Federal o a los Hospitales Federales de Concentración e Institutos Naciones de Salud, los cuales cobran por los servicios conforme a la Ley General de Salud. Ello porque la prestación de servicios médicos para las personas con VIH no forma parte del Catálogo Universal de Servicios de Salud 2008 del Sistema de Protección Social en Salud. Como consecuencia, cualquier prestación diversa que se genere como motivo del tratamiento médico, tendrá que ser pagada por las presuntas víctimas.
En lo que respecta a la atención de J.S.C.H., afirman que el hecho de que actualmente esté en posibilidad de recibir atención médica en el Hospital Central Militar, no se deriva de una medida adoptada por el Estado para garantizar sus derechos, sino a la calidad de derecho habiente de su esposa, quien a la fecha forma parte de las Fuerzas Armadas. Afirman que esta situación lo coloca en una condición de dependencia que no es compatible con el respeto y garantía que merece como titular de derechos.
Respecto a la violación del derecho a la vida privada, indican que la divulgación de información confidencial sobre su estado de salud por parte del Estado, entre varias autoridades internas de las Fuerzas Armadas que no era personal médico responsable de su atención, no sólo careció de justificación, sino que además resultó en su baja del Ejército, configurándose una violación del artículo 11 de la Convención Americana. Señalan que las razones dadas por el Estado para hacerlo, es decir, para “prevenir determinaciones que pongan en mayor riesgo la salud del personal del ejército y de la población civil con la que se está en contacto o bien, en que dicha divulgación permite conocer a las Fuerzas Armadas si sus integrantes poseen las aptitudes para desempeñar las misiones confiadas sin riesgo alguno, lejos de satisfacer una supuesta necesidad de interés público, lo único que denotan es un abierto prejuicio, ignorancia y discriminación de su parte”5. Ello en virtud de que las personas portadoras de VIH, por su condición no representan un peligro para la salud, menos si reciben atención, ni tampoco ven disminuidas en automático sus capacidades.
Con relación a la violación de las garantías judiciales, los peticionarios sostienen que las autoridades jurisdiccionales respaldaron una práctica discriminatoria basada en ley, y al mismo tiempo aplicaron indebidamente las disposiciones legales sobre la causal de inutilidad porque la condición de las presuntas víctimas era tratable. Asimismo, alegan la violación de los artículos 8 y 25 de la Convención, ya que por el proceder de las autoridades las presuntas víctimas quedaron sin garantías judiciales y recursos efectivos para remediar sus casos.
Más específicamente, en el caso de J.S.C.H. sostienen que las autoridades al final avalaron y reiteraron el trato discriminatorio al determinar que ser portador de VIH en automático le restaba capacidades para continuar laborando en las Fuerzas Armadas. En el caso de M.G.S. sostienen que los tribunales de forma arbitraria, se pretextaron diversas causales de inadmisibilidad que evitaron el análisis del fondo el caso. Asimismo sostienen que el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa resolvió de manera distinta en este caso frente al caso de J.S.C.H., frente a una misma situación fáctica respecto de cuál es el acto que se tiene por definitivo para impugnar en la vía judicial el retiro del Ejército, así como la vía idónea para hacerlo.
Los peticionarios indican que la Ley del ISSFAM de 1976 fue abrogada por una nueva Ley publicada el 9 de julio de 2003, sin embargo las modificaciones a la Ley reiteraron un trato discriminatorio hacia las personas que mostraran seropositividad a los anticuerpos contra el VIH.
Informan que la Corte Suprema tuvo la oportunidad de revisar entre febrero y marzo de 2007 diversos juicios de amparo promovidos por otras personas que servían en las Fuerzas Armadas del Estado mexicano que enfrentaban una similar situación que las presuntas víctimas. Alegan que la Suprema Corte confirmó que en el Estado mexicano tuvo lugar una práctica discriminatoria bajo la legislación de 1976 y posteriormente bajo la nueva Ley del ISSFAM de 2003, a grado tal que las disposiciones de la nueva Ley se declararon inconstitucionales. La trascendencia posterior de los fallos se vio reflejada con la reforma realizada a la Ley que fue publicada el 20 de noviembre de 2008.
En relación con las reformas realizadas a la Ley en el 2008, sostienen que subsiste un trato discriminatorio, puesto que la nueva ley establece que la seropositividad a los anticuerpos contra el VIH, confirmada con pruebas suplementarias, por requerir de control y tratamiento médico se estima en automático que limita la actividad militar al producir trastornos funcionales en menos de 20%, lo que ameritaría “un cambio de arma o servicio”, a petición de un Consejo Médico. Indican que la nueva legislación no hace referencia a un estado de salud cierto y determinado que amerite un cambio de arma o de servicio por impedir al personal seguir prestando sus servicios en las Fuerzas Armadas en la forma y términos en que lo venían haciendo con antelación a la detección de la seropositividad al VIH. Manifiestan que presentar seropositividad por sí misma no pone en peligro la integridad física y la salud de nadie más ni de quien la presenta, ni repercute automáticamente en su eficacia laboral, pasándose por alto la evidencia empírica y científica que acredita que entre el momento en que se produce la infección por VIH y el momento en que se manifiesta la sintomatología de sida, puede transcurrir un gran número de años. Agregan que aún en los casos en que hay sintomatología por VIH, con los medicamentos actualmente disponibles, la expectativa de vida de estas personas puede llegar a sobrepasar los 20 años de sobrevida.
Los peticionarios señalan que los siguientes familiares de las presuntas víctimas han sufrido daños como consecuencia de las violaciones de derechos humanos que se alegan en el presente caso: J.S.C.H (hijo de J.S.C.H.), B.C.C (padre de J.S.C.H.), M.G.G. (padre de M.G.S.), M.S.L (madre de M.G.S.). Alegan que con motivo de la baja injustificada de la que fueron objeto las presuntas víctimas, los familiares, salvo B.C.C., militar retirado, perdieron los derechos que les corresponderían como derechohabientes, beneficiados y pensionados en términos de la Ley. Asimismo perdieron su derecho a disfrutar una vivienda que las presuntas víctimas hubieran podido obtener con un crédito de no haber sido dados de baja injustificadamente, así como su derecho a disfrutar de un servicio médico integral. Asimismo sostienen que los familiares han sufrido “en su integridad personal con motivo de la injustificada baja del Ejército que sufrieron J.S.C.H y M.G.S al momento de ser diagnosticados portadores de VIH”.
